一起产权界定案的代理词
[ 2009-09-18 浏览：1430 ]（二审）
审判长、审判员：
上海允正律师事务所接受上诉人W的委托，指派我作为W的代理人参加本案二审的诉讼。
我国《宪法》明确规定： 第十一条 国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。第十三条公民的合法的私有财产不受侵犯。而让我感到遗憾的是，上诉人W辛勤打拼了十多年创下的财产却被被上诉人无辜的剥夺了。江苏省南京市中级人民法院（2005）宁民二初字第167号民事判决（以下简称一审判决）是一份认定事实和适用法律均为错误的判决。
一、南京某高压电器电缆工程公司全部资产当属W个人所有
1、93年8月W提出自筹资金成立“高压电器电缆公司”，93年9、10月筹资款到位，93年10月1日W与江苏某电力实业总公司签定承包合同，合同约定：保留W的“全民企业职工身份”，所需资金由W自行筹集、自行负责清还。93年10月16日注册成立“南京某高压电器电缆工程公司”。被上诉人对于“南京某高压电器电缆工程公司”的成立及运作经营没有任何实际的投入。对此事实，一审判决已经认定被上诉人是“虚假出资”，二审的庭审调查也已充分的证明了这一事实。
这里有二点必须要搞清楚，这就是，一、上诉人W正式签定承包合同之日，“南京某高压电器电缆工程公司”还没有成立。换句话说，“南京某高压电器电缆工程公司”是为W承包而成立的。二、在上诉人与被上诉人签订的《承包合同书》中，公司的资产及负债情况没有反映，事实上也无法列明，因为根本就没有。93年10月16日 “南京某高压电器电缆工程公司” 注册成立，根据合同约定由W承包，实际上W仅仅是承包了公司的一张营业执照而已。因此，被告没有权利享有投资“南京某高压电器电缆工程公司”的投资收益。
2、“南京某高压电器电缆工程公司” 真正投资者是W。证据证明W为使公司及早成立投入运转，筹集资金2.5万元，从而使的公司得以在注册批准后，立即运转。并在之后以“南京某高压电器电缆工程公司”的净利润填补了原来的虚假出资。不仅如此，W还每年按约缴纳了所谓的“管理费”。
由此，不难看出“南京某高压电器电缆工程公司”的真正投资者是W。根据“谁投资，谁所有，谁受益”的原则，W才是“南京某高压电器电缆工程公司”投资受益的真正所有者、享有者。不论该项财产现置于何人名下，被上诉人都无权主张和剥夺。
二、2．5元是W为公司成立运作所筹集
1、93年10月1日，上诉人与被上诉人所签《承包合同》第六条第9项约定：所需流动资金（没有固定资产）由乙方（W）自行筹集。承包结束，乙方负责清还。
2、《关于结束王某、骆某在电缆公司股权的协议》证明了当时的集资款是作为股份的。
3、被上诉人当时的领导李某的证言证明：当时是由W等五人共同集资2.5万元，先交给被上诉人，在办好营业执照、税务登记、银行账号后即退还给了他们。
4、被上诉人当时的领导冯某的证言证明：W他们几位同志共出资2.5万元准备注册登记。
5、江苏省某公司志在介绍江苏某电力实业总公司时也曾清楚地提到：宏能某电器电缆公司是1993年11月由职工个人出资组建而成的。
6、根据被上诉人在一审时提供的证据我们可以清楚的看到：
a、被上诉人进行集资，必须有红头文件；
b、集资清单；
7、收据上盖有印章。
上述证据足以证明：“南京某高压电器电缆工程公司”的真正的投资人是W；被上诉人没有出过一分钱，相反十几年来被上诉人从属于W投资所有的“南京某高压电器电缆工程公司”获取“管理费”几十万元。
企业承包和本案中的W的承包有着根本的区别，不容混淆。企业承包是以企业存在为基础，确切来说，企业必须具备人、财、物三要素，经营者在此基础上的承包才是企业承包。至于“南京某高压电器电缆工程公司”是否具备上述条件，在法庭审理中通过法庭调查质证已可清楚的说明。本案上诉人既是承包方也是所有者。
三、“南京某高压电器电缆工程公司” 其性质即通常所讲的‘红帽子企业”
何谓“红帽子企业”？这个问题在改革开放后的今天来回答，显然很容易。但“红帽子企业”在改革开放后的今天被被挂靠单位剥夺，且又是经法院判决，这就让人感到不可思议。
所谓红帽子企业，就是名为国有企业或者集体企业，实为私人企业。它是由私人投资经营，而以国有企业或者集体企业的名义注册登记，或者挂靠在国有企业或者集体企业之下的企业。这类企业的存在和发展是一个历史现象，因而也需要用历史的眼光来看待。
改革开放前，中国只有清一色的公有企业，即国有企业和集体企业，没有私有企业，而且是公有化的程度越高越好。改革开放开辟了市场化的进程，私人可以进入某些领域置产兴业，但在当时的环境下，出于多方面的原因，有的领域不允许私人进入，而私人又要进入，有的是私人经营政治风险太大，戴一顶公有的红帽子作为保护，于是，有的挂靠在国有企业和集体企业之下，作为后者属下的二级单位；有的则以国有或者集体企业的名义注册登记。于是出现了一大批名为公有企业实为私人企业的红帽子企业。这些企业在增加就业、促进增长、创造社会财富以及推动中国改革方面，做出了巨大的成绩和贡献。因此，红帽子企业的存在和发展，既是中国社会的一种进步，同时又造成了中国社会的严重扭曲。它掩盖了事物的本质，造成了社会经济生活秩序的混乱，引起了不必要的社会纷争和冲突，以至于我们今天还要讨论和解决红帽子企业的产权问题。
93年，W两次打报告，提出成立“高压电器电缆公司”，资金自筹，自负盈亏。正如证人冯某在证言中所说：本人原来是江苏省某公司副经理，分管公司多种经营方面的工作。我记得1993年公司主业任务严重不足，处于经营困难时期，为了分流人员，大力发展多种经营企业，鼓励职工走向社会，自谋出路，自办企业，自主经营。当时W等几位同志，想利用他们的专长要求兴办电缆公司。……当时他们的资金是不够的，省送变电公司又不愿出资。就让他们挂靠在某电力实业总公司。……某高压电力电缆公司成立后，他们就走向社会，自揽任务，要资金。由于他们齐心协力，打开了市场，任务越揽越多，积累也越来越大发展逐步壮大。
改革开放前，中国只有清一色的公有企业，即国有企业和集体企业，没有私有企业，而且是公有化的程度越高越好。改革开放开辟了市场化的进程，私人可以进入某些领域置产兴业，但在当时的环境下，出于多方面的原因，有的领域不允许私人进入，而私人又要进入，有的是私人经营政治风险太大，戴一顶公有的红帽子作为保护，于是，有的挂靠在国有企业和集体企业之下，作为后者属下的二级单位；有的则以国有或者集体企业的名义注册登记。于是出现了一大批名为公有企业实为私人企业的红帽子企业。这些企业在增加就业、促进增长、创造社会财富以及推动中国改革方面，做出了巨大的成绩和贡献。因此，红帽子企业的存在和发展，既是中国社会的一种进步，同时又造成了中国社会的严重扭曲。它掩盖了事物的本质，造成了社会经济生活秩序的混乱，引起了不必要的社会纷争和冲突，以至于我们今天还要讨论和解决红帽子企业的产权问题。
93年，W两次打报告，提出成立“高压电器电缆公司”，资金自筹，自负盈亏。正如证人冯某在证言中所说：本人原来是江苏省某公司副经理，分管公司多种经营方面的工作。我记得1993年公司主业任务严重不足，处于经营困难时期，为了分流人员，大力发展多种经营企业，鼓励职工走向社会，自谋出路，自办企业，自主经营。当时W等几位同志，想利用他们的专长要求兴办电缆公司。……当时他们的资金是不够的，省送变电公司又不愿出资。就让他们挂靠在某电力实业总公司。……某高压电力电缆公司成立后，他们就走向社会，自揽任务，要资金。由于他们齐心协力，打开了市场，任务越揽越多，积累也越来越大发展逐步壮大。
对于这样的企业，究竟应该如何认定其企业的性质，对其产权如何进行界定，国家为此出台了一系列的法规。而其中的一个基本原则是，在对企业进行产权界定时，应始终坚持“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，1991年3月26日，国家国有资产管理局、财政部、国家工商管理总局在联合发出的《关于发布<企业国有资产所有权界定暂行规定>的通知》（国资综发[1991]23号）中提出：在所有权界定中，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产的性质，而要追溯到企业初始投资的资金来源，按各种经济成本谁投资，谁所有，谁受益的原则确定。”从实际出发根据不同情况，弄清投资来源、后来的经营者以及劳动者的变动情况，明确各个投资主体，将其投资及其收益形成的资产划归投资者所有，做到客观公正，这就是本案要解决的问题。
从本案来看，有两个事实是毋容置疑的：一就是被上诉人没有投资过一分钱，二是启动资金是有上诉人自筹而来。这就很清楚的告诉我们这个公司的性质是“名为集体，实为个人”。
综上所述，依据事实和法律，请求法庭：撤销一审判决，确认南京某高压电器电缆公司的资产属上诉人所有。以切实维护法律的公正，保护公民的合法权益。
代理人：陆 欣 律师
2007年5月15日