作者 上海亚太长城律师事务所   楚盛男律师

劳动者A被劳务派遣公司B派遣到C公司担任驾驶员，期限为2008年2月1日至2010年1月31日，三方约定，2008年2月1日至2008年3月31日为试用期。2010年2月，劳务派遣期限届满，C公司打算继续留用A，要直接和A签订劳动合同。当A拿到C公司劳动合同文本时发现，合同期限为2010年2月1日至2013年1月31日，其中2010年2月1日至2010年4月30日为试用期。A找到C公司HR质问又不是刚在公司工作为什么还要设试用期。C公司HR答复说A是第一次和C公司签合同，根据公司规定初次签劳动合同都要有试用期。C公司的做法是否正确？

根据《劳动合同法》第十九条第二款：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。A在C工作的情况从表面看来是同一单位与同一劳动者，应该只能约定一次试用期，但是这里其实模糊了两个概念——用人单位与用工单位，这是两个不同的概念。根据劳动合同法第二条，劳动合同的双方当事人是用人单位和劳动者，用工单位则不是劳动合同的当事人。用工单位出现在《劳动合同法》的劳务派遣部分，根据第五十九条可知，用工单位即接受以劳务派遣形式用工的单位。第五十八条明确说明“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”

前述案例中，2008年——2010年的劳动合同中，用人单位是劳务派遣公司B，C公司是用工单位；而2010——2013年的劳动合同中，用人单位变成了C公司，尽管A的工作地点、工作岗位、工作内容没有发生变化，然而和A签订劳动合同的用人单位发生了变化，和之前的劳动合同并不是同一个用人单位。如果严格按照法律概念来说，C公司给A的劳动合同文本中设定试用期并不违法。

但是，考虑到试用期设置的初衷是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期，在本案例中，显然不存在A、C公司间还要相互了解和选择而互为考察的情况，再设置一段试用期似嫌多余。用人单位节省不了多少费用，劳动者也很可能会因为这似嫌多余的试用期而和用人单位离心离德，给双方都会带来负面效用。

从另一角度来说，目前我国劳动立法的现状比较混乱，很多概念使用随意性很强，比如在一部《劳动合同法》中，对于劳动者一方有时称之以劳动者有时称之为职工，用人单位一方有时称之为用人单位有时称之为企业，职工和劳动者、企业和用人单位显然不是能够完全相互替代的概念，很遗憾法律没有给我们一个权威科学的界定和区分。在这种情况下，如果确因本案例中约定的两次试用期而发生争议，谁能保证仲裁机构或者法院不顾试用期设置的初衷在本不严密的劳动法概念体系中去严格界定本来就不甚明确的概念？所以比较稳妥的做法还是C公司在同A签订的劳动合同中不要再设置试用期。